德國罷工法秩序：1950至1980年的法官造法及其形成背景分析

German Legal Order to Strike -Analysis of the Background of Judge-Made Law 1950-1980

10.7015/JEAS.201412_44(4).0002

林佳和(Chia-Ho Lin)

德國勞動法 ； 罷工 ； 勞動法院 ； 工會運動 ； German Labor Law ； Strike ； Labor Court ； Trade Union Movement

歐美研究

44卷4期（2014 / 12 / 01）

467 - 535

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在沒有任何制定法存在的情形下，德國罷工法秩序完全來自法官法，但並非由法院任意依自己的法政策想像形塑，毋寧是相關的社會行動者，包括工會運動與對抗的資本力量，在社會變遷之過程中，扮演一定的共同形成力量，由法院逐步發展與建立。從戰後1955、1971、1980的三則聯邦勞動法院判決，可看到今日作為德國罷工法秩序的主要內容，也當然可以觀察到不同社會行動者留下的軌跡。在當代經濟全球化發展下，面對不同的衝擊，新的罷工法秩序是否將誕生？基於過往經驗，社會行動者之影響與交互作用，顯然扮演重要的角色。

In the absence of any statute, the legal framework governing the legality of striking in West Germany was determined entirely from judge-made law, known of prejudication. The question was not settled through the usual give and take of social actors-including trade unions-that typically shapes legislation subsequently interpreted by the courts. Instead, the court, not the legislature, established the legal order governing the right to strike in Germany. Three important decisions by the German Federal Labor Court, in 1955, 1971, 1980, can be seen, today, as major contributors to German law on strikes, though the influences of different social actors can also be observed. As social actors, labor and capital, are likely to play an important role in shaping industrial affairs, as is the growing importance of economic globalization. Should the old legal order governing industrial action be maintained, new judge-made law be accepted, or should a new legal order be adopted through the legislature?

1. Abendroth, W.(1965).Sozialgeschichte der europäischen Arbeiterbewegung.Frankfurt a.M., Deutschland:Suhrkamp.
2. Abendroth, W.(1972).Antagonistische Gesellschaft und politische Demokratie.Neuwied und Berlin, Deutschland:Luchterland.
3. Arras, G.(1953).Streikrecht und Arbeitsvertrag.Neue Juristische Wochenschrift,6(6),241-246.
4. Berg, P.(2010).Das Arbeitskampfrecht in der rechtspolitischen Auseinandersetzung.Individuelle und kollektive Freiheit im Arbeitsrecht: Gedächtnisschrift für Ulrich Zachert,Baden-Baden, Deutschland:
5. Berman, H. J.(1991).Recht und Revolution.Frankfurt a.M., Deutschland:Suhrkamp.
6. Bieback, K.-J.(Ed.)(1979).Streikfreiheit und Aussperrungsverbot.Neuwied, Deutschland:Luchterhand.
7. Blanke, T.(Ed.),Erd, R.(Ed.),Mückenberger, U.(Ed.),Stascheit, U.(Ed.)(1975).Kollektives Arbeitsrecht: Quellentexte zur Geschichte des Arbeitsrechts in Deutschland, Vol. 1: 1840-1933.Hamburg, Deutschland:VS.
8. Bobke, M.(1982).Richterliche Grenzen des Arbeitskampfes.Arbeit und Recht,30(2),41-51.
9. Brox, H.,Rüthers, B.(1982).Arbeitskampfrecht.Stuttgart, Deutschland:W. Kohlhammer.
10. Buckmiller, M.(Ed.)(1993).Gesamtausgabe.Amsterdam:Stichting beheer IISG.
11. Bydlinski, F.(1983).Gedanken über Rechtsdogmatik.Arbeitsrecht und soziale Grundrechte: Festschrift Hans Floretta,Vienna:
12. Däubler, W.(2006).Tarifvertragsgesetz.Baden-Baden, Deutschland:Nomos.
13. Däubler, W.(1972).Die unverhältnismäßige Aussperrung BAG (GS) AP, Art. 9 GG-Arbeitskampf-Nr. 43.Juristische Schulung,12(11),642-648.
14. Däubler, W.(2011).Arbeitskampfrecht.Baden-Baden, Deutschland:Nomos.
15. Däubler, W.(1998).Das Arbeitsrecht 1.Reinbek bei Hamburg, Deutschland:Rowohlt.
16. Däubler, W.(1984).Neue Beweglichkeit im öffentlichen Dienst?-Der Gewerkschaftliche Warnstreik als Rechtsproblem.Stuttgart, Deutschland:OTV.
17. Däubler, W.(1974).Gesellschaftliche Interessen und Arbeitsrecht-Zum Selbstverständnis der Arbeitsrechtswissenschaft.Köln, Deutschland:Pahl-Rugenstein.
18. Däubler, W.(1970).Der Streik im öffentlichen Dienst.Tübingen, Deutschland:Mohr (Siebeck).
19. Däubler, W.,Hege, H.(1976).Koalitionsfreiheit.Baden-Baden, Deutschland:Nomos.
20. Degenhart, C.(1976).Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat.München, Deutschland:C. H. Beck.
21. Deppe, F.(Ed.),Fülberth, G.(Ed.),Harrer, J.(Ed.)(1978).Geschichte der deutschen Gewerkschaftsbewegung.Köln, Deutschland:Pahl-Rugenstein.
22. Dietz, R.(1952).Streik und Arbeitsverhältnis.Betriebs-Berater,7(6),294-296.
23. Engels, A.(2008).Verfassung und Arbeitskampfrecht: Verfassungsrechtliche Grenzen arbeitsgerichtlicher Arbeits- kampfjudikatur.Berlin:Duncker & Humblot.
24. Erbguth, J.(2001).Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts zum Grundsatz der Parität im Arbeitskampfrecht.Sinzheim, Deutschland:Pro Universitate.
25. Fabricius, F.,Naendrup, P.-H.,Schwerdtner, P.(1980).Arbeitsrecht und juristische Methodenlehre.Neuwied, Deutschland:Luchterhand.
26. Gamillscheg, F.(1997).Kollektives Arbeitsrecht.München, Deutschland:C. H. Beck.
27. Gamillscheg, F.(Ed.),Hueck, G.(Ed.),Wiedemann, H.(Ed.)(1979).25 Jahre Bundesarbeitsgericht.München, Deutschland:C. H. Beck.
28. Gessner, V.(Ed.),Winter, G.(Ed.)(1982).Rechtsformen der Verflechtung von Staat und Wirtschaft.Opladen, Deutschland:Westdeutscher.
29. Grewe, W.(1951).Anmerkungen zu LAG Frankfurt a.M. Urt. v.18.9.1950-I LA 344/49.Juristenzeitung,1(4),181-183.
30. Gumnior, P.(2007).Die Rechtmäßigkeit des Sympathiestreiks.Frankfurt a.M., Deutschland:Peter Lang.
31. Gusy, C.(1983)."Verfassungspolitik" zwischen Verfassungsinterpretation und Rechtspolitik.Heidelberg, Deutschland:Decker & Muller.
32. Habermas, J.(1989).Der Philosoph als wahrer Rechtslehrer: Rudolf Wiethölter.Kritische Justiz,22(2),138-146.
33. Hanau, P.,Thüsing, G.(2003).Neue Herausforderungen der Sozialpartner: Tarifverträge zur Beschäftigungssicherung.Tarifautonomie im Wandel: Beiträge zum Tarif-,Arbeitskampf- und Koalitionsrecht,Köln, Deutschland:
34. Hannover, H.(Ed.),Kutscha, M.(Ed.),Skrobanek-Leutner, C.(Ed.)(1987).Staat und Recht in der Bundesrepublik.Köln, Deutschland:Pahl-Rugenstein.
35. Hartwich, H.-H.(1970).Sozialstaatspostulat und gesellschaftlicher status quo.Köln, Deutschland:Westdeutscher Verlag.
36. Hassemer, W.(Ed.),Hoffmann-Riem, W.(Ed.),Limbach, U.(Ed.)(1982).Grundrechte und soziale Wirklichkeit.Baden-Baden, Deutschland:Nomos.
37. Heselhaus, F. S. M.(Ed.),Nowak, C.(Ed.)(2006).Handbuch der europäischen Grundrechte.München, Deutschland:C. H. Beck.
38. Hoffmann, R.(1972).Rechtsfortschritte durch gewerkschaftliche Gegenmacht.Frankfurt a.M., Deutschland:Bund-Verl.
39. Hueck, A.,Nipperdey, H. C.(1963).Lehrbuch des Arbeitsrechts.Berlin:Franz Vahlen.
40. Joachim, H. G.(1973).Ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein geeignetes Kriterium für die rechtliche Erfassung des Phänomen "Arbeitskampf"?.Arbeit und Recht,21(10),289-296.
41. Kissel, O. R.(2002).Arbeitskampfrecht.München, Deutschland:C. H. Beck.
42. Kittner, M.(2005).Arbeitskampf: Geschichte-Recht-Gegenwart.München, Deutschland:C. H. Beck.
43. Kittner, M.(Ed.)(1974).Streik und Aussperrung: Protokoll der wissenschaftlichen Veranstaltung der Industriegewerkschaft Metall vom 13. bis 15. September. 1973 in München.Frankfurt a.M., Deutschland:Luchterhand.
44. Klönne, A.(1989).Die deutsche Arbeiterbewegung.München, Deutschland:Diederichs Eugen.
45. Korsch, K.(1973).Arbeitsrecht für Betriebsräte.Frankfurt a.M., Deutschland:Europa?ische Verlagsanstalt.
46. Kübler, F.(Ed.)(1985).Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität.Frankfurt a.M., Deutschland:Suhrkamp.
47. Kunz, F.(1991).Arbeitnehmerschutz-Bedenkenswertes beim Wandel eines Wirtschaftssystems.Zeitschrift für Arbeitsrecht,22(3),369-378.
48. Lotmar, P.(2001).Der Arbeitsvertrag.Berlin:Duncker & Humblot.
49. Luhmann, N.(1995).Das Recht der Gesellschaft.Frankfurt a.M., Deutschland:Suhrkamp.
50. Meyer, R.(1977).Streik und Aussperrung in der Metallindustrie.Marburg, Deutschland:Luchterhand.
51. Mösch, R.(1991).Gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht?.Pfaffenweiler, Deutschland:Centaurus.
52. Nikisch, A.(1952).Streik und Arbeitnehmer.Betriebs-Berater (BB),7(25),721-724.
53. Nikisch, A.(1959).Arbeitsrecht.Tübingen, Deutschland:Mohr (Siebeck).
54. Nutzinger, H. G.(Ed.)(1998).Die Entstehung des Arbeitsrechts in Deutschland: Aktuelle Probleme in historischer Perspektive.Marburg, Deutschland:Metropolis.
55. Otto, H.(2006).Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht.München, Deutschland:C. H. Beck.
56. Picker, E.(2010).Der Arbeitskampf in der Rechts- und Wirtschaftsordnung-Zu einer Dogmatik des Arbeitskampfrechts (Teil 1).Zeitschrift für Arbeitsrecht,41(3),499-585.
57. Rawls, J.(2003).Politischer Liberalismus.Frankfurt a.M.,Deutschland:Suhrkamp.
58. Reuter, D.(1985).Die Rolle des Arbeitsrechts im marktwirtschaftlichen System.ORDO,36,51-88.
59. Richardi, R.(1988).Die ultima-ratio-Regel als Prinzip des Arbeitskampfrechts.Sozialpartnerschaft in der Bewährung: Festschrift für Karl Molitor zum 60,München, Deutschland:
60. Richardi, R.(Ed.),Wlotzke, O.(Ed.),Wißmann, H.(Ed.),Oetker, H.(Ed.)(2009).Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht.München, Deutschland:C. H. Beck.
61. Rieble, V.(1996).Krise des Flächentarifvertrages?.Recht der Arbeit,49(3),151-158.
62. Röhl, K. F.(1974).Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung.Tübingen, Deutschland:Mohr (Siebeck).
63. Rolshausen, C.(1997).Macht und Herrschaft.Münster, Deutschland:Westfalisches Dampfboot.
64. Rüthers, B.(1988).Richterrecht als Methoden- und Verfassungsproblem.Sozialpartnerschaft in der Bewährung.Festschrift für Karl Molitor zum 60,München, Deutschland:
65. Sachs, M.(2003).Verfassungsrecht II: Grundrechte.Berlin:Springer.
66. Schaub, G.(2009).Arbeitsrechts-Handbuch.München, Deutschland:C. H. Beck.
67. Schneider, M.(1989).Kleine Geschichte der Gewerkschaften.Bonn, Deutschland:Dietz.
68. Seiter, H.(1981).Die neue Aussperrungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.Recht der Arbeit,34(2),65-93.
69. Seiter, H.(1975).Streikrecht und Aussperrungsrecht.Tübingen, Deutschland:Mohr (Siebeck).
70. Strasser, J.(2001).Leben oder Überleben: Wider die Zurichtung des Menschen zu einem Element des Marktes.Zürich, die Schweiz:Pendo.
71. Tenfelde, K.,Borsdorf, U.(Ed.)(1987).Geschichte der deutschen Gewerkschaften: Von den Anfängen bis 1945.Köln, Deutschland:Bund-Verl.
72. Teubner, G.(1982).Reflexives Recht: Entwicklungsmodell des Rechts in vergleichender Perspektive.Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie,68(1),13-59.
73. Vielhaber, T.(1951).Streik und Arbeitsvertragsbruch.Recht der Arbeit,4(10),372-373.
74. von Staudinger, J.(1999).Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§ 611-615.Berlin:Sellier-de Gruyter.
75. Voswinkel, S.(1983).Deutschland,University of Gottingen.
76. Wank, R.(1994).Grundlagen des Arbeitskampfrechts.Arbeitsrecht in der Bewährung: Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65,München, Deutschland:
77. Wolter, H.(1979).Aussperrung, Parität und Verhältnismäßigkeit.Arbeit und Recht,27(7),193-203.
78. Zachert, U.,Metzke, M.,Hamer, W.(1978).Die Aussperrung. Zur rechtlichen Zulässigkeit und praktischen Durchsetzungsmöglichkeit eines Aussperrungsverbots.Köln, Deutschland:Bund-Verl.
79. Zoll, R.(1976).Der Doppelcharakter der Gewerkschaften: Zur Aktualität der Marxschen Gewerkschaftstheorie.Frankfurt a.M., Deutschland:Suhrkamp.
80. Zöllner, W.(1976).Privatautonomie und Arbeitsverhältnis. Bemerkungen zu Parität und Richtigkeitsgewähr beim Arbeitsvertrag.Archiv für die civilistische Praxis,176,221-246.
81. Zöllner, W.(1988).Die politische Rolle des Privatrechts.Juristische Schulung,28(5),329-336.
82. Zöllner, W.,Loritz, K.-G.,Hergenröder, C. W.(2008).Arbeitsrecht.München, Deutschland:C. H. Beck.
83. 林佳和(2009)。法律與政治糾葛下的政府工會法政策— 一個法律政治學（Rechtspolitologie）進路的分析。台灣法學新課題（七），臺北=Taipei:
84. 林佳和(2013)。部分工時的勞動法與社會法保障。勞動市場變遷與社會安全制度－兩岸勞動法與社會法的比較，臺北=Taipei:
85. 黃程貫(1992)。德國企業危險與勞動爭議危險理論。政大法學評論，46，279-387。

1. 林炫秋(2022)。合法爭議行為之基本原則與勞方爭議行為合法要件之具體化。東吳法律學報，34(1)，143-207。
2. (2019)。論罷工糾察界限與糾察手段之合法性。中原財經法學，43，1-68。